與他人合謀收受“顧問費”怎樣定性

　　從四川省成都市新都區(qū)市場監(jiān)督管理局原黨組成員、綜合執(zhí)法大隊原大隊長蘇小兵案說起

　　圖為成都市新都區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室和專案組工作人員圍繞蘇小兵案有關(guān)問題進行研討。楊世超 攝

　　特邀嘉賓

　　張麗娟 成都市新都區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　黃士芫 成都市新都區(qū)紀委監(jiān)委第五紀檢監(jiān)察室副主任

　　宋 毅 成都市新都區(qū)人民檢察院第三檢察部四級高級檢察官

　　王 潔 成都市新都區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，蘇小兵長期沉溺于網(wǎng)絡游戲，其向網(wǎng)絡游戲賬戶充值金額大部分來源于其收受的紅包禮金，該行為如何定性？2022年6月，王某某找到中間人李某某與蘇小兵溝通協(xié)調(diào)案件處理情況，蘇小兵向李某某推薦律師胡某某提供法律意見，胡某某與蘇小兵共謀，向李某某索要500萬元“法律顧問費”，該起事實中，蘇小兵和胡某某構(gòu)成何罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　蘇小兵，男，1993年5月加入中國共產(chǎn)黨。曾任四川省成都市原新都工商行政管理局辦公室主任，成都市原新都工商行政管理局公平交易執(zhí)法分局局長，成都市新都區(qū)市場監(jiān)督管理局黨組成員、綜合執(zhí)法大隊大隊長等職。

　　違反中央八項規(guī)定精神。2017年至2022年，蘇小兵在任新都區(qū)市場監(jiān)督管理局黨組成員、綜合執(zhí)法大隊大隊長期間，多次收受管理和服務對象所送煙酒和紅包禮金，并多次接受管理和服務對象宴請。

　　違反生活紀律。2018年以來，蘇小兵長期沉溺于網(wǎng)絡游戲，經(jīng)常通宵打游戲。為購買游戲裝備，2019年至2022年，多次向網(wǎng)絡游戲賬戶大額充值，錢款大部分來源于其收受的紅包禮金。

　　受賄罪。2021年12月，新都區(qū)市場監(jiān)督管理局對甲公司涉嫌傳銷一案立案調(diào)查，蘇小兵任調(diào)查專班組長，胡某某以新都區(qū)市場監(jiān)督管理局法律顧問身份（非國家工作人員）為案件辦理提供法律咨詢。調(diào)查期間，新都區(qū)市場監(jiān)督管理局查封了甲公司產(chǎn)品，并凍結(jié)了該公司及實際控制人王某某（另案處理）銀行賬戶。2022年6月6日，王某某委托中間人李某某（另案處理）與蘇小兵溝通協(xié)調(diào)案件情況，蘇小兵以李某某之前聘請的律師不專業(yè)為由向李某某推薦法律顧問胡某某為該案提供法律意見，隨后蘇小兵安排胡某某與李某某對接并商談收取“法律顧問費”（實為好處費）。2022年6月8日，胡某某以蘇小兵“代言人”的身份與李某某見面，向李某某索要500萬元，同時以自己不宜出面為由，向李某某推薦律師羅某某代理案件，律師費20萬元（包含在500萬元里）。李某某同意后向胡某某提出了解封扣押貨物、解凍資金等要求。胡某某將其與李某某商談的情況告知蘇小兵，蘇小兵表示同意。2022年6月，胡某某三次收取李某某所送賄賂款（錢款來源于王某某）共計400萬元。胡某某每次收到賄賂款后，均告知蘇小兵收款情況，二人商量由胡某某暫時保管上述賄賂款，將分給蘇小兵的錢存在胡某某名下的一張銀行卡內(nèi)，待案件辦結(jié)、所有賄賂款全部兌現(xiàn)后，胡某某再將銀行卡交給蘇小兵使用。胡某某在收到400萬元賄賂款后，部分存入本人及其丈夫名下銀行卡中，部分用于家庭開支，并按照蘇小兵安排借款10萬元給其朋友鄒某。在收取賄賂款的同時，蘇小兵決定解封了扣押的1萬余件涉案產(chǎn)品，并解凍了王某某個人銀行賬戶。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年10月11日，成都市新都區(qū)紀委監(jiān)委對蘇小兵涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。同日，經(jīng)成都市監(jiān)委批準，對蘇小兵采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2022年12月9日，成都市新都區(qū)監(jiān)委將蘇小兵涉嫌受賄罪一案移送新都區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年1月11日，經(jīng)新都區(qū)紀委常委會會議研究并報新都區(qū)委批準，決定給予蘇小兵開除黨籍處分；由新都區(qū)監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【提起公訴】2023年2月1日，新都區(qū)人民檢察院以蘇小兵涉嫌受賄罪向新都區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月28日，新都區(qū)人民法院判決蘇小兵犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金五十萬元。判決現(xiàn)已生效。

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　　蘇小兵長期沉溺于網(wǎng)絡游戲，多次向網(wǎng)絡游戲賬戶大額充值，且絕大部分充值錢款來源于其收受的紅包禮金，該行為如何定性？

　　黃士芫：本案中，蘇小兵長期沉溺于網(wǎng)絡游戲，經(jīng)常通宵打游戲。為方便開支，蘇小兵將違規(guī)收受的紅包禮金交給下屬代管，主要用于充值游戲賬號，小部分用于個人日常開銷。經(jīng)查，2019年至2022年，蘇小兵多次向網(wǎng)絡游戲賬戶大額充值，錢款大部分來自其違規(guī)收受的紅包禮金。蘇小兵玩物喪志，追求網(wǎng)絡游戲帶來的“刺激”，不僅投入大量時間和精力，還為提升游戲排名多次大額充值，奢靡享樂，在群眾中造成不良影響。根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第一百三十四條規(guī)定，生活奢靡、貪圖享樂、追求低級趣味，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)嚴重的，給予撤銷黨內(nèi)職務處分。蘇小兵上述行為應定性為違反生活紀律。

　　另外，2017年至2022年，蘇小兵在任新都區(qū)市場監(jiān)督管理局綜合執(zhí)法大隊大隊長期間，多次收受管理和服務對象所送煙酒和紅包禮金，雖大部分紅包禮金用于充值游戲，但二者之間并無直接關(guān)聯(lián)，仍應將其收受煙酒和紅包禮金的違紀行為單獨評價。根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第八十八條規(guī)定，收受可能影響公正執(zhí)行公務的禮品、禮金、消費卡和有價證券、股權(quán)、其他金融產(chǎn)品等財物，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。綜上，蘇小兵在黨的十八大之后不收手、不收斂，多次收受管理和服務對象所送煙酒和紅包禮金，應定性為違反中央八項規(guī)定精神。

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　　2022年6月，王某某找到中間人李某某與蘇小兵溝通協(xié)調(diào)案件處理情況，蘇小兵向李某某推薦律師胡某某，胡某某與蘇小兵共謀，向李某某索要500萬元“法律顧問費”，該起事實中，蘇小兵和胡某某構(gòu)成何罪？是否區(qū)分主從犯？

　　張麗娟：蘇小兵、胡某某上述行為系以“法律顧問費”為名行收受賄賂之實，二人構(gòu)成受賄罪共犯。

　　第一，行賄人王某某通過中間人李某某給予胡某某財物，并非出于胡某某的律師身份，而是將胡某某視為蘇小兵的“代言人”，希望通過胡某某收買蘇小兵，利用蘇小兵辦理案件的職務便利為自己謀取利益。

　　第二，蘇小兵與胡某某具有受賄的共同故意。蘇小兵向中間人李某某推薦胡某某后，隨即安排胡某某與李某某商談收取“法律顧問費”（實為好處費）。胡某某在商談后向蘇小兵匯報對方的要求和商談的好處費500萬元，蘇小兵表示同意。每次收錢后，胡某某都向蘇小兵匯報，并表示要分一半的錢給蘇小兵，蘇小兵讓胡某某為其暫時保管，待案件辦結(jié)、賄賂款全部兌現(xiàn)后再分配。蘇小兵、胡某某二人對共同收錢、共分贓款達成一致。

　　第三，蘇小兵為行賄人王某某謀取了利益。蘇小兵伙同胡某某收取王某某的巨額錢款后，在案件尚未辦結(jié)、罰款金額尚未確定和繳納的情況下，違反正常辦案程序，解除了對王某某公司涉案貨物的查封，解凍了相關(guān)涉案銀行賬戶，為王某某謀取了不正當利益。

　　第四，胡某某構(gòu)成受賄的共犯。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。本案中，胡某某作為新都區(qū)市場監(jiān)督管理局法律顧問，與國家工作人員蘇小兵相互勾結(jié)，利用蘇小兵的職務便利為他人謀取利益并收受財物，具有共同受賄的故意和行為，構(gòu)成受賄罪共犯。

　　王潔：在庭審時辯護人提出，蘇小兵與胡某某并無受賄的事前通謀，蘇小兵僅提供了部分幫助，胡某某作為新都區(qū)市場監(jiān)督管理局法律顧問，可以認定為行政機關(guān)中從事公務的人員，具有國家工作人員身份，其系受賄罪主犯，蘇小兵為幫助犯。法院不支持該辯護意見。

　　第一，事前通謀是成立共同犯罪的重要前提。受賄罪中的事前通謀一般是指行為人與國家工作人員就利用國家工作人員的職務便利為他人謀利并收受他人財物達成共識，包括實施受賄犯罪的方式，受賄的金額、受賄款項的保管和分配等。本案中，蘇小兵供述稱，“我推薦胡某某是有私心的，中間人李某某知道胡某某是我推薦的，肯定明白胡某某的意思就代表了我的意思，我讓胡某某向李某某收取費用，之后胡某某也會分給我，我們兩人都是心知肚明。”胡某某供述稱，“當時蘇小兵給我說，你作為法律顧問肯定要向中間人李某某收錢，并強調(diào)要收現(xiàn)金。其實就是蘇小兵授意我去找李某某（實際是王某某）要錢，我收到后肯定是要給他的，他也會給我一部分，我們之間是達成默契的……”二人上述供述與在案的行賄人證言等其他證據(jù)相互印證，因此，應當認定蘇小兵和胡某某具有共同受賄的事前通謀。

　　第二，胡某某不具有國家工作人員身份，但構(gòu)成受賄罪的共犯。胡某某作為行政機關(guān)法律顧問，屬于第三方服務人員，其職責是為行政決策、行政執(zhí)法等提供法律咨詢和法律意見，不屬于在行政機關(guān)中從事公務、行使公權(quán)力的國家工作人員。但法律顧問與國家工作人員相互勾結(jié)，共同利用國家工作人員的職務便利為他人謀取利益，索取或非法收受財物，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條和最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成受賄罪共犯。

　　第三，主從犯的認定主要從二人參與共同犯罪的作用和地位來判斷。蘇小兵的受賄行為之所以能夠?qū)嵤谟谄渥鳛樾露紖^(qū)市場監(jiān)督管理局綜合執(zhí)法大隊大隊長，在王某某的案件處理、貨物查封、解封、賬戶凍結(jié)、解凍等方面享有決定權(quán)，這也是王某某向其行賄的重要原因。胡某某系蘇小兵向王某某委托的中間人李某某推薦的律師，以蘇小兵“代言人”的身份與李某某商談賄賂金額，并具體實施了受賄款的收取和保管等行為，胡某某在此過程中扮演了積極的角色。因此，蘇小兵和胡某某在共同受賄中僅是分工不同，所起作用是相當?shù)模时景覆灰藚^(qū)分主從犯，應根據(jù)各自的犯罪事實和犯罪情節(jié)予以處罰。

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　　胡某某以不宜出面為由，向李某某推薦羅律師代理王某某案件，要求支付律師費20萬元，該20萬元是否納入受賄數(shù)額？

　　宋毅：犯罪數(shù)額對于定罪量刑具有重要意義。本案中，蘇小兵、胡某某在共同受賄過程中，蘇小兵以李某某之前聘請的律師不專業(yè)為由向李某某推薦胡某某，后胡某某以自己不宜出面為由，向李某某推薦律師羅某某代理案件，并要求支付律師費20萬元。對于該20萬元是否納入犯罪數(shù)額存在不同認識。

　　經(jīng)查，胡某某在供述中稱其與李某某商定的500萬元，包括20萬元律師費。蘇小兵對此予以佐證，供述稱其知悉胡某某實際收受李某某所送400萬元，李某某還支付給羅某某20萬元，剩余80萬元尚未支付。而李某某稱這20萬元不包括在這500萬元里面。客觀上來看，該20萬元確為王某某通過李某某支付給羅某某的律師費。從本案的證據(jù)上看，李某某為了從中獲利，對王某某存在欺騙行為，向其謊稱蘇小兵一方索要2050萬元好處費，王某某先后共計交付李某某740萬元，李某某則只交給胡某某400萬元，并支付羅某某20萬元律師費。因此，李某某關(guān)于賄賂資金的供述證明力較低。按照存疑有利于被告人的基本原則，不宜將該20萬元納入蘇小兵和胡某某的受賄金額中。

　　此外，職務犯罪中犯罪成本是指為了實施職務犯罪而必須支出的投資、繳納的稅費以及其他開支。這類支出可以來源于犯罪嫌疑人或者其他相關(guān)人員，如投資理財型受賄案件中投資成本、個人所得稅，虛報冒領(lǐng)型貪污案件中繳納的營業(yè)稅、增值稅，收受房屋、汽車后落戶需要繳納的契稅、購置稅等。本案中，律師羅某某對于蘇小兵和胡某某共同受賄犯罪并不知情，羅某某在甲公司案件辦理過程中的確從事了撰寫法律文書、陪同訊問、提供法律咨詢等法律服務，也簽署了委托代理合同，李某某支付給羅某某的20萬元律師費用系羅某某的勞動所得，未體現(xiàn)權(quán)錢交易的本質(zhì)，如算作蘇小兵和胡某某的受賄犯罪成本，則要向羅某某追繳該20萬元，不符合常情常理。綜上，該起事實中，蘇小兵和胡某某的受賄數(shù)額應認定為480萬元。

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　　胡某某收到賄賂款后轉(zhuǎn)給丈夫并用于家庭開支，如何追繳該犯罪所得？在對蘇小兵和胡某某等人量刑時有何考量？

　　張麗娟：經(jīng)查，胡某某向蘇小兵提出分配受賄所得時，蘇小兵讓胡某某暫時保管全部贓款，并將分給他的錢存在胡某某名下的一張銀行卡內(nèi)，待案件辦結(jié)、所有賄賂款項全部兌現(xiàn)后，再將銀行卡交給蘇小兵。胡某某在收到400萬元賄賂款后，部分存入本人及其丈夫名下銀行卡中，部分用于家庭開支，并按照蘇小兵安排借款10萬元給其朋友鄒某。調(diào)查期間，新都區(qū)監(jiān)委扣押胡某某丈夫上交的涉案款60萬元，并凍結(jié)胡某某及其丈夫涉案銀行賬戶資金共計330萬元，扣押鄒某代蘇小兵上交的涉案款10萬元。上述凍結(jié)、扣押的受賄贓款400萬元法院判決依法予以沒收、上交國庫。對受賄未遂的80萬元，在李某某案件中另案處理。

　　王潔：在對蘇小兵和胡某某量刑時主要考慮了二人的受賄金額，認罪、悔罪態(tài)度以及退贓等情況。

　　第一，從受賄金額來看，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。蘇小兵和胡某某共同受賄的金額達到480萬元，其中既遂400萬元，未遂80萬元，屬于犯罪數(shù)額特別巨大，依法應當判處十年以上有期徒刑。

　　第二，從犯罪情節(jié)和認罪、悔罪態(tài)度及退贓情況來看，蘇小兵到案后如實供述其犯罪事實，胡某某到案后亦如實供述其罪行，二人均構(gòu)成坦白。胡某某自愿認罪認罰，并退繳了部分贓款，依法可以從寬處罰。從贓款的追繳來看，本案受賄既遂的贓款已全部追繳到案，蘇小兵與胡某某較為配合、態(tài)度良好，可以酌情從輕處罰。

　　綜上，蘇小兵和胡某某受賄數(shù)額特別巨大，法定刑為十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。綜合考慮未遂、退贓退賠、坦白、認罪認罰等從寬、從輕處罰情節(jié)，量刑時對蘇小兵和胡某某從輕處罰，最終判處蘇小兵有期徒刑十年六個月，并處罰金五十萬元。判處胡某某有期徒刑十年，并處罰金五十萬元。判決現(xiàn)已生效。(本報記者 方弈霏)